En la unión está la fuerza                                                                                                                                                                      08/06/2018

MAYO 2018

Legislación

 

LA HERENCIA CUANDO HAY UN HIJO CON DISCAPACIDAD

 

Muchas familias en España se ven en la necesidad de realizar una previsión a futuro para que su hijo con discapacidad no  quede desamparado en la herencia cuando sus padres fallezcan. A través de las disposiciones testamentarias los padres pueden amparar y proteger al descendiente incapaz en el aspecto personal y patrimonial.

 

En primer lugar, es preciso recordar la conveniencia de hacer un testamento. Siempre es muy recomendable en estos casos que un abogado especialista en herencias y sucesiones revise el testamento o redacte el documento conforme a las instrucciones del testador antes de que se proceda a su firma, con el fin de evitar errores que puedan provocar la ineficacia en el futuro del testamento.

 

El abogado, además de proporcionar la seguridad de que el testamento sea realizado correctamente, puede realizar una planificación del destino de los bienes y del patrimonio de una forma técnica y jurídicamente avanzada para que el testador controle, intervenga y regule el destino de su patrimonio y bienes a nivel personal y empresarial y, dado este caso particular, la protección de los hijos con discapacidad.

 

Realizando un testamento podremos disponer en el mismo las mejoras económicas para los hijos que más lo necesiten, disponer el nombramiento de un tutor del hijo minusválido pudiendo nombrar uno o más tutores, un tutor en defecto de otro o bien dos tutores conjuntos para casos extraordinarios.

 

También podremos realizar un testamento en nombre de los hijos con discapacidad intelectual si este no puede hacerlo por sí mismo, lo que se conoce como “sustitución ejemplar”. Y es que, aunque el testamento es un acto de carácter personalísimo, hay ocasiones en las que se puede testar en nombre del otro, como en el caso de los padres que pueden hacer testamento por su hijo discapacitado. Para ello, no será preciso esperar a obtener la incapacidad en el juzgado para poder realizar el testamento. Mientras el hijo no esté incapacitado, las cláusulas sobre nombramiento de tutor y el testamento del hijo no surtirán efecto.

 

Hay varias formas de proteger al descendiente incapaz en la herencia.

 

1) En el apartado patrimonial:

– Establecer la forma de administrar los bienes, normas condiciones o recomendaciones para la persona que se haga cargo de la tutela y para el resto de los herederos.

– Legado del usufructo sobre determinados bienes dejando la nuda propiedad a los hermanos, que consolidarán al fallecimiento la plena propiedad.

– Gravar la legítima estricta mediante una sustitución fideicomisaria en beneficio del hijo incapacitado judicialmente. Dependiendo del derecho civil aplicable es posible ampliar la legítima del descendiente incapaz con el tercio de mejora y/o el de libre designación.

– Donación o legado a la persona con discapacidad de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual del progenitor.

 

2) En el apartado personal:

– Designar tutor, decisión que debe ser tenida en cuenta por el juzgado al constituir la tutela.

– Establecer disposiciones sobre la forma de vida y cuidados del hijo, sobre su salud, educación y residencia.

– Excluir a una persona del cargo de tutor y establecer mecanismos de fiscalización de la tutela.

 

 

 

 

 

ALGUNAS CONSULTAS SOBRE INCAPACIDAD JUDICIAL

 

Las personas a las que se les puede modificar la capacidad de obrar: A aquellas con una deficiencia o enfermedad persistente, de carácter físico o psíquico, que les impida gobernarse por sí mismas. No basta con tener esa enfermedad o deficiencia, debe impedirle la toma de decisiones importantes en su vida.

Además, hay que conseguir que con el procedimiento mejore la situación de la persona, es decir, iniciarlo tan solo cuando suponga un beneficio efectivo para ella.

 

No es lo mismo la incapacitación que el certificado de discapacidad

Sólo se puede modificar la capacidad de obrar de una persona por sentencia judicial. El certificado de discapacidad es un trámite administrativo, que concede unos beneficios sociales, fiscales y administrativos, pero no modifica la capacidad de la persona.

 

¿Qué alcance tiene la sentencia judicial de modificación de la capacidad?

El juez o jueza, finalizado el procedimiento judicial, dictará sentencia. Si considera que la persona no puede valerse por sí misma, en la sentencia determinará la extensión y límites de la capacidad modificada, y establecerá el régimen de guarda al que la persona queda sometida.

 

Se declarará la incapacidad total si la persona no puede cuidar de sí misma ni administrar sus bienes. La sentencia declarará la incapacidad parcial si se aprecia que la persona puede realizar algunos actos por sí solo y adoptar decisiones sobre su persona; pero, para actos más complejos o importantes, necesitará un representante (tutor/a patrimonial) o un asistente (curador/a). En definitiva, la sentencia debe adecuarse a la protección y apoyos que la persona necesita.

 

¿La sentencia de incapacitación o modificación de la capacidad es inamovible?

No, la sentencia es revisable en todo momento, pudiendo la propia persona o su representante legal (tutor/a) o asistente (curador/a) iniciar un nuevo proceso para dejar sin efecto la sentencia y recuperar la plena capacidad o para modificar el alcance de la sentencia dictada.

 

Además, la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, obliga a que los apoyos que se establezcan sean temporales y revisables periódicamente.

 

¿La sentencia de incapacitación o modificación de la capacidad supone automáticamente el ingreso involuntario de la persona en un centro residencial?

No. De forma automática, nunca. El ingreso involuntario o forzoso de una persona se puede solicitar sin que esté incapacitada judicialmente. Y, si está incapacitada, quien ejerza su guarda (padre o madre con patria potestad, tutor o curador) debe solicitar del juez o de la jueza la necesaria autorización para su ingreso.

 

¿Quién puede ser tutor/a o curador/a de una persona?

Toda persona física, con capacidad de obrar, y que esté en pleno uso de sus derechos civiles. También pueden serlo las personas jurídicas (fundaciones o asociaciones) que no tengan ánimo de lucro y entre cuyos fines figure la protección de las personas incapacitadas.

Para el nombramiento de tutor/a o curador/a se preferirá:

 

•  La persona designada por el tutelado en el documento de la Autotutela.

•  El cónyuge.

•  Los padres.

•  La persona designada por los padres en su testamento.

•  El descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez. Este orden se puede variar en beneficio de la persona. También se podrá nombrar a una persona jurídica (normalmente una fundación tutelar o de apoyo) cuando no existan familiares u otras personas idóneas y dispuestas a asumir el cargo, se inhiban o no sean adecuados.

 

Por Gabinete de prensa de AGEVALCEE realizado por Agenciamanía.

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